| 勞務(wù)派遣應(yīng)回歸“就業(yè)服務(wù)”功能
《勞動(dòng)合同法》的實(shí)施，標(biāo)志著在中國(guó)探索了30多年的“勞務(wù)派遣”取得了一個(gè)合法的地位。把“勞務(wù)派遣”納入《勞動(dòng)合同法》中，究其立法本意規(guī)范是要?jiǎng)趧?wù)派遣服務(wù)，而不是體現(xiàn)“勞務(wù)派遣”促進(jìn)就業(yè)的角色。但是，事與愿違，現(xiàn)實(shí)的發(fā)展，不但沒有按照立法的初衷，讓“勞務(wù)派遣”關(guān)進(jìn)制度的籠子里，反而出現(xiàn)了與立法初衷“漸行漸遠(yuǎn)”現(xiàn)象，引發(fā)了全國(guó)總工會(huì)等組織或部門對(duì)“勞務(wù)派遣”的“聲討”，促成了2012年單獨(dú)修改《勞動(dòng)合同法》中與“勞務(wù)派遣”相關(guān)的條款。根據(jù)勞動(dòng)合同法修改案，人力資源和社會(huì)保障部先后出臺(tái)了《勞務(wù)派遣行政許可實(shí)施辦法》和《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》。 當(dāng)前，對(duì)“勞務(wù)派遣”又進(jìn)入了一個(gè)迷茫時(shí)期，有必要重新梳理一下“勞務(wù)派遣”的發(fā)展歷程，給“勞務(wù)派遣”重新定位，讓“勞務(wù)派遣”回歸到“就業(yè)服務(wù)”的功能。 一、勞務(wù)派遣已成為的市場(chǎng)產(chǎn)品 勞務(wù)派遣服務(wù)在國(guó)際上已經(jīng)存在60多年，是解決企業(yè)專業(yè)化服務(wù)、臨時(shí)人員聘用、滿足員工個(gè)性化就業(yè)的一種市場(chǎng)產(chǎn)品。世界500強(qiáng)中，有三強(qiáng)是以做勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)為主，是否可以說明“勞務(wù)派遣”這個(gè)市場(chǎng)產(chǎn)品在國(guó)際上已經(jīng)得到認(rèn)可或歡迎？國(guó)內(nèi)也有三家以勞務(wù)派遣為主的人力資源服務(wù)公司北京外企、上海外服、中智進(jìn)入中國(guó)500強(qiáng)企業(yè)，是否可以說明，在中國(guó)“勞務(wù)派遣”這個(gè)服務(wù)產(chǎn)品已經(jīng)市場(chǎng)化了? 1979年北京外企人力資源服務(wù)有限公司（FESCO）為解決外商駐華代表機(jī)構(gòu)用工問題，啟用了“勞務(wù)派遣”用工方式，開創(chuàng)性地解決了中國(guó)改革開放、引進(jìn)外資企業(yè)后的勞動(dòng)用工問題，對(duì)中國(guó)的改革開放和經(jīng)濟(jì)發(fā)展起到一定的貢獻(xiàn)和作用。1998年國(guó)企改革，國(guó)企員工下崗再就業(yè)如何解決？北京等城市國(guó)企率先鼓勵(lì)和扶持下崗失業(yè)員工組織起來，成立公司以“勞務(wù)派遣”方式實(shí)現(xiàn)再就業(yè)，成功解決了當(dāng)時(shí)的再就業(yè)和就業(yè)問題，得到政府和社會(huì)的普遍肯定。2000年左右、外資企業(yè)尤其是日本、韓國(guó)和歐美企業(yè)，紛紛把國(guó)外已經(jīng)使用多年或幾十年的“員工租賃”或“勞務(wù)協(xié)作”等勞務(wù)派遣用工方式應(yīng)用到中國(guó)，經(jīng)過十年左右時(shí)間的演變，讓中國(guó)勞務(wù)派遣服務(wù)產(chǎn)品從只有“政策性服務(wù)產(chǎn)品”演變?yōu)椤罢咝苑⻊?wù)產(chǎn)品”和“市場(chǎng)化服務(wù)產(chǎn)品”并存的時(shí)期。因?yàn)閯趧?wù)派遣服務(wù)產(chǎn)品的應(yīng)用面越來越廣、數(shù)量越來越大，2006起草的《勞動(dòng)合同法》，把規(guī)范“勞務(wù)派遣”的條款寫進(jìn)了《勞動(dòng)合同法》，從此，“勞務(wù)派遣”這種勞動(dòng)用工方式得到明確、實(shí)現(xiàn)合法。 《勞動(dòng)合同法》實(shí)施后，困擾機(jī)關(guān)事業(yè)單位編制外用工的問題找到了合法的方式——“勞務(wù)派遣”，一些觀望的外資企業(yè)、國(guó)有企業(yè)、民營(yíng)企業(yè)等也開始選用勞務(wù)派遣服務(wù)，勞務(wù)派遣出現(xiàn)了高速增長(zhǎng)。 這幾年，隨著企業(yè)的成熟和勞動(dòng)法律的復(fù)雜，中小企業(yè)對(duì)變化的勞動(dòng)法律和用工風(fēng)險(xiǎn)難于把控，對(duì)一些不確定或輔助性的崗位，紛紛選擇選擇臨時(shí)性勞務(wù)派遣。 可見，勞務(wù)派遣已經(jīng)成為中國(guó)人力資源服務(wù)中的一個(gè)市場(chǎng)規(guī)模較大、形式多樣、內(nèi)容豐富、有法可依的“市場(chǎng)產(chǎn)品”。 二、勞務(wù)派遣的就業(yè)服務(wù)功能 在《勞動(dòng)合同法》出臺(tái)前，有關(guān)勞務(wù)派遣的法規(guī)政策基本是基于“就業(yè)服務(wù)功能”，包括外商代表處雇員服務(wù)、下崗再就業(yè)的安置服務(wù)、國(guó)有企業(yè)、機(jī)關(guān)事業(yè)單位改革的就業(yè)編制服務(wù)，勞務(wù)派遣具有明顯的“政策性就業(yè)服務(wù)功能”。21世紀(jì)初，勞務(wù)派遣開始出現(xiàn)“市場(chǎng)性就業(yè)服務(wù)功能”，企業(yè)尤其是制造業(yè)、銷售型公司因生產(chǎn)訂單、銷售量的不確定性，開始大量使用勞務(wù)派遣，如賽格三星、賽格日立、希捷、華為等企業(yè)，2000年左右開始在生產(chǎn)線引入勞務(wù)派遣用工。之后，上海、北京、廣州、蘇州和無錫等發(fā)各工業(yè)或科技園區(qū)的制造型企業(yè)大量使用。2005年左右勞務(wù)派遣在全國(guó)廣泛開展。 總之，中國(guó)勞務(wù)派遣出生和生長(zhǎng)在以“就業(yè)服務(wù)功能”為主導(dǎo)的環(huán)境下。 （一）就業(yè)服務(wù)功能——政策性就業(yè)服務(wù) 如表1所示，勞務(wù)派遣自1979年引入我國(guó)相關(guān)用人單位以來，作為一項(xiàng)政策性就業(yè)服務(wù)業(yè)務(wù)，其發(fā)展多個(gè)階段，且一直延續(xù)至今。 表1 勞務(wù)派遣作為政策性就業(yè)服務(wù)業(yè)務(wù)在我國(guó)的發(fā)展歷程 出現(xiàn)時(shí)間 | 政策性就業(yè)服務(wù) | 1979年至今 | 外商代表機(jī)構(gòu)雇員：政府規(guī)定外商代表機(jī)構(gòu)用工必須由具有涉及就業(yè)服務(wù)資質(zhì)的機(jī)構(gòu)承接，具有一定的壟斷性。廣州市因?yàn)橛?/span>13個(gè)機(jī)構(gòu)有資質(zhì)，競(jìng)爭(zhēng)性大、基本處于市場(chǎng)化勞務(wù)派遣服務(wù)。 外國(guó)航空公司聘用中國(guó)雇員：國(guó)內(nèi)規(guī)定由具有外航服務(wù)資質(zhì)的機(jī)構(gòu)承接，基本是壟斷性勞務(wù)派遣服務(wù)。 | 1999-2002年 | 解決下崗失業(yè)人員再就業(yè)問題：1998年國(guó)企改革，出現(xiàn)大量下崗失業(yè)，以北京為代表的，在企業(yè)再就業(yè)服務(wù)中心的基地上，成立勞務(wù)派遣公司，以勞務(wù)派遣形式有效解決了下崗失業(yè)人員的分流和安置 | 1996年左右上海建設(shè)銀行開始 | 國(guó)有企業(yè)臨時(shí)工或勞務(wù)工需要合法用工，又受工資總額或編制控制，國(guó)企大量使用勞務(wù)派遣。因?yàn)橥ね怀昊虿煌＠�，�?guó)企派遣員工對(duì)勞務(wù)派遣反對(duì)聲最大。 | 20世紀(jì)90年代后期開始 | 機(jī)關(guān)事業(yè)編外人員：過去主要以臨時(shí)工出現(xiàn)，多沒有簽訂勞動(dòng)合同和繳納社保，現(xiàn)以勞務(wù)派遣合法用工，根據(jù)《勞動(dòng)法》要求用工須簽訂勞動(dòng)合同和繳納社保，選擇勞務(wù)派遣用工方式合法用工。 | 2008年以后 | 外資企業(yè)在中國(guó)設(shè)立公司后，有編制管理，編制外的不得不采用勞務(wù)派遣方式。 |
（二）就業(yè)服務(wù)功能——市場(chǎng)性就業(yè)服務(wù) 如表2所示，隨著勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)在我國(guó)的發(fā)展，其作為市場(chǎng)性就業(yè)服務(wù)的功能日益顯現(xiàn)并不斷豐富，發(fā)展到現(xiàn)在，已成為一種專業(yè)化的就業(yè)服務(wù)業(yè)務(wù)。 表2 勞務(wù)派遣作為市場(chǎng)性就業(yè)服務(wù)業(yè)務(wù)在我國(guó)的發(fā)展歷程 出現(xiàn)時(shí)間 | 市場(chǎng)性就業(yè)服務(wù) | 1999年前后 | 招聘、調(diào)配等就業(yè)服務(wù)：主要以工廠生產(chǎn)操作工人、銷售人員為主，應(yīng)該是勞務(wù)派遣最大的群體。從外資企業(yè)開始使用，到國(guó)內(nèi)企業(yè)大量運(yùn)用勞務(wù)派遣。 | 2002年左右 | 就業(yè)服務(wù)之外的輔助性功能，主要包括：后勤保障服務(wù)，包括住宿、用餐、交通車 | 2008年后明顯增加 | 臨時(shí)頂崗的用人需求：員工病假或休假、企業(yè)發(fā)展或崗位不確定性等短期用人。 解決企業(yè)全國(guó)性發(fā)展的招聘和簽訂勞動(dòng)合同需要：企業(yè)全國(guó)性發(fā)展，拓展異地市場(chǎng)、在當(dāng)?shù)赜譀]有機(jī)構(gòu)或人事干部的情況下，通過勞務(wù)派遣合法用工需要招聘和聘用銷售、客戶服務(wù)和技術(shù)支持等人員。 獲取得專業(yè)化服務(wù)：勞務(wù)派遣單位專業(yè)水平高于一般中小企業(yè)人力資源管理時(shí)，企業(yè)選擇外包獲得專業(yè)服務(wù) |
三、勞務(wù)派遣的勞動(dòng)或雇用關(guān)系 （一）勞動(dòng)和聘用關(guān)系說明 如表3所示，在勞務(wù)派遣中，已經(jīng)明確了勞務(wù)派遣單位是用人單位，是勞動(dòng)合同的主體，要承擔(dān)用人單位的法律責(zé)任。用工單位與被派遣勞動(dòng)者是一種崗位聘任關(guān)系，要承擔(dān)用人的連帶責(zé)任。 表3 勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)中用工單位與勞務(wù)派遣單位的角色
| 定義 | 與員工關(guān)系 | 性質(zhì) | 義務(wù) | 責(zé)任 | 用工單位 | 接受勞務(wù)派遣形式用工的單位 | 崗位聘任關(guān)系 | 實(shí)際用人單位 | 承擔(dān)規(guī)定或約定的義務(wù) | 承擔(dān)連帶責(zé)任 | 勞務(wù)派遣單位 | 派出員工提供勞務(wù)服務(wù)的單位 | 建立勞動(dòng)關(guān)系 | 法定用人單位、也稱特殊用人單位 | 履行用人單位的義務(wù) | 承擔(dān)用人的法律責(zé)任 |
在實(shí)際操作中，用工單位常常行使用人單位解雇員工的權(quán)利，是造成勞動(dòng)爭(zhēng)議的主要原因之一。即沒有勞動(dòng)合同主體資格的人，常常是沒有與勞務(wù)派遣單位（用人單位）協(xié)商、告知的等情況下，行使了解除勞動(dòng)合同的權(quán)利。面對(duì)用工單位這種行為，是否在規(guī)范勞務(wù)派遣中，應(yīng)該規(guī)范用工單位的權(quán)責(zé)？ （二）勞動(dòng)關(guān)系的雇主功能 根據(jù)《勞動(dòng)合同法》規(guī)定，勞務(wù)派遣單位被確定為“用人單位”，使用勞務(wù)派遣的單位被定義為“用工單位”，按照法律規(guī)定，用人單位就要承擔(dān)用工的主要責(zé)任，“用工單位”承擔(dān)連帶責(zé)任。從法律規(guī)定勞務(wù)派遣單位承擔(dān)主要或全部責(zé)任，有必要探討一下其可行性和合理性。 通過表4分析，解讀勞務(wù)派遣的雇傭勞動(dòng)關(guān)系和雇主責(zé)任，可以判斷這些責(zé)任應(yīng)該是由“勞務(wù)派遣單位”還是“用工單位”來承擔(dān)。 表4 勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)中勞務(wù)派遣單位和用工單位的責(zé)任討論 雇傭勞動(dòng)關(guān)系和雇主功能 | 《勞動(dòng)合同法》突出和強(qiáng)化了勞務(wù)派遣的雇傭勞動(dòng)關(guān)系，也就是說強(qiáng)化了勞務(wù)勞務(wù)派遣單位的雇主職能，讓勞務(wù)派遣單位成為法律責(zé)任主體 | 有限的經(jīng)濟(jì)能力 | 無限的雇主責(zé)任 | 起初只要依《公司法》注冊(cè)（50萬(wàn)元），就能設(shè)立。之后修改為200萬(wàn)元注冊(cè)資金。 | 派遣員工工傷和意外、造成損失、解除經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金費(fèi)用，可能遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過注冊(cè)資本，由誰(shuí)來支付。 | 勞務(wù)派遣單位作為用人單位（雇主），必須按法律規(guī)定、每月支付工資 | 現(xiàn)實(shí)中，總有用工單位經(jīng)常以各種拖欠工資款，勞務(wù)派遣單位必須墊付，一旦用工單位惡意不付或逃逸，勞務(wù)派遣單位將面臨很大風(fēng)險(xiǎn)。 | 勞務(wù)派遣單位收取“可憐的費(fèi)用”能夠和應(yīng)該承擔(dān)雇主責(zé)任 | 勞務(wù)派遣單位承擔(dān)超過收益以外的經(jīng)濟(jì)責(zé)任，權(quán)利與義務(wù)不對(duì)等。 | 勞務(wù)派遣單位不參與現(xiàn)場(chǎng)管理和控制，應(yīng)該承擔(dān)多大責(zé)任 | 用工單位現(xiàn)場(chǎng)指揮和管理派遣員工，由于指揮和管理的過失、設(shè)備的問題等原因，派遣員工使用用工單位的設(shè)備、工具生產(chǎn)或服務(wù)，產(chǎn)生的重大經(jīng)濟(jì)損失，應(yīng)該由用工單位或派遣員工個(gè)人承擔(dān)為主。 | 派遣員工在無工作期間，勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)按照所在地人民政府規(guī)定的最低工資標(biāo)準(zhǔn)，向其按月支付報(bào)酬。 | 如果派遣員工大批量退回，最低工資和社會(huì)保險(xiǎn)金的費(fèi)用，勞務(wù)派遣單位能夠承擔(dān)得起這些費(fèi)用嗎？ | 在實(shí)際操作中，勞動(dòng)爭(zhēng)議的產(chǎn)生基本是因?yàn)橛霉挝坏墓芾�、或管理者草率處理派遣員工產(chǎn)生。其中解除合同的爭(zhēng)議可能最多。 | 用工單位的過錯(cuò)或過失，由勞務(wù)派遣單位來承擔(dān)。解除勞動(dòng)合同的案例中，不是勞動(dòng)合同主體資格的用人單位，行使了解除勞動(dòng)合同的權(quán)利。 |
當(dāng)前，在勞動(dòng)爭(zhēng)議處理的實(shí)際案例中，勞動(dòng)仲裁部門和法院，常有把勞務(wù)派遣中的所有法律責(zé)任判給了勞務(wù)派遣單位，不把用工單位作為連帶責(zé)任方一起判決，讓獲利更大、承受能力更強(qiáng)的用工單位“逍遙法外”。這是因?yàn)槲覀兊姆苫蚍ㄒ?guī)沒有明確，這樣裁決比較簡(jiǎn)單。 《勞動(dòng)合同法》實(shí)施后，國(guó)內(nèi)勞務(wù)派遣顯現(xiàn)迅猛發(fā)展的同時(shí)，勞務(wù)派遣已經(jīng)出現(xiàn)了一些無序甚至于惡性競(jìng)爭(zhēng)的現(xiàn)象，還出現(xiàn)了一些收取的服務(wù)費(fèi)不高，卻主動(dòng)承接了用人無限責(zé)任的“勞務(wù)派遣單位”，收取幾十元服務(wù)費(fèi)，不能承受用工的所有責(zé)任。歐美、日本勞務(wù)派遣（員工租賃）收取較高的服務(wù)和員工安置費(fèi)用，也不是承擔(dān)無限的雇主責(zé)任。這樣的無限責(zé)任無法或難以履行時(shí)，就不能很好地服務(wù)和保護(hù)被派遣員工，最終受害的一定是被派遣員工。 總之，勞務(wù)派遣是“市場(chǎng)產(chǎn)品”，服務(wù)的全過程都是“人”，不同于一般的產(chǎn)品服務(wù)或技術(shù)服務(wù)，加強(qiáng)對(duì)勞務(wù)派遣的規(guī)范非常重要和必要。一是明確認(rèn)同勞務(wù)派遣是一個(gè)“市場(chǎng)產(chǎn)品”，對(duì)解決企業(yè)臨時(shí)聘用、專業(yè)服務(wù)有一定的價(jià)值；二是繼續(xù)在“就業(yè)服務(wù)功能”上做文章，明確“勞務(wù)派遣”的主要作用是“就業(yè)服務(wù)功能”，重視提升勞務(wù)派遣服務(wù)中的勞動(dòng)力市場(chǎng)配置能力，使“勞務(wù)派遣”為促進(jìn)就業(yè)服務(wù)，尤其是為就業(yè)困難群體，如“4050”群體和剛進(jìn)入社會(huì)的大學(xué)生就業(yè)服務(wù)；三是從“雇主功能”上明確規(guī)范勞務(wù)派遣單位的雇主責(zé)任和用工單位連帶法律責(zé)任，防止“用工單位”濫用“勞務(wù)派遣”，更好地保護(hù)被派遣員工權(quán)益。 |
